En primer lugar, el concebido es el ser
humano en el momento de la concepción que aún no ha nacido, pero es reconocido
genéticamente por el orden jurídico como sujeto de derecho. En el Derecho Romano, se atribuían
derechos patrimoniales al concebido. Aunque los derechos personales del
concebido estaban indirectamente protegidos, como el derecho a nacer libre si
la madre estaba en libertad durante la gestación, el principal enfoque era la
protección de derechos patrimoniales.
Por con siguiente, La concepción se refiere a la unión del espermatozoide con
el óvulo, momento en el cual se genera un ser humano genéticamente
individualizado. Aunque este proceso no es inmediato, se reconoce como el
inicio de la vida humana, lo que plantea la discusión sobre los derechos y la
protección del concebido, particularmente en cuestiones de manipulación
genética o crioconservación.
Además, se cuestiona la necesidad de hablar de "pre-embrión", ya que
lo importante no es el término utilizado, sino asegurar la protección del
concebido desde el inicio de su vida, sin importar cómo se lo denomine.
Incluso, el concebido es un sujeto de derecho desde el momento de la
concepción, no importa si nace vivo o muerto. Aunque sus derechos patrimoniales
están condicionados a su nacimiento, sus derechos extrapatrimoniales (como la
protección de su vida) están garantizados.
Por otro lado, la capacidad jurídica del concebido no debe depender de su
nacimiento con vida. Desde el momento de la concepción, es un sujeto de
derecho, y sus derechos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, deberían
ser tratados de manera uniforme y no condicionados, aunque el legislador
considera su estado en formación.
El concebido tiene derecho a ser considerado sujeto de derecho para todo lo que
le favorezca. Sus derechos extrapatrimoniales no deben estar sujetos a ninguna
condición, ya que son irrenunciables, como el derecho a la vida y la salud. También,
el concebido, a través de sus representantes, puede adquirir derechos y
obligaciones. Estos estarán sujetos a una condición suspensiva, dependiendo de
si nace con vida o no. Los derechos patrimoniales están sujetos a esta
condición, mientras que los derechos extrapatrimoniales son incondicionales.
Por ello, el Código Civil regula la situación del concebido en cuestiones de
sucesión, estableciendo que los derechos patrimoniales de los concebidos están
condicionados a que nazcan vivos, y el procedimiento de sucesión de un heredero
concebido se suspende hasta su nacimiento.
Por otro punto, cuando un padre fallece y la madre ha perdido la patria
potestad, los bienes que le corresponden al concebido serán entregados a un
curador. Esta situación también está condicionada a la vida del concebido, con
la partición de bienes suspendida hasta su nacimiento.
El caso de un concebido fallecido en un accidente de tránsito genera
controversia sobre si el concebido puede recibir indemnización del SOAT. La
Comisión considera que, aunque el concebido no es una persona legalmente
constituida, sí tiene derechos y debe ser protegido por el seguro, pues la vida
humana merece igual protección, independientemente de su estatus legal. Tal
caso involucra al servidor público José de la Cruz, quien, tras la pérdida de
su hija nacida muerta a los siete meses de gestación, solicitó a la
Municipalidad Provincial de San Marcos el pago de un subsidio por la muerte de
su hija y dos subsidios adicionales por gastos de sepelio. La solicitud fue
rechazada mediante la Resolución de Alcaldía N° 357-2007-MPSM, argumentando que
el Código Civil Peruano establece que una persona humana adquiere derechos
desde su nacimiento, y como su hija no nació viva, no se le consideró como un
"hijo" para efectos legales. En respuesta, José de la Cruz presentó
una demanda en vía contencioso-administrativa, solicitando la nulidad de la
resolución. El fiscal provincial, en su dictamen, argumentó que, a pesar de que
el Código Civil no define explícitamente al "hijo", el artículo 365
hace referencia tanto al "hijo nacido" como al "hijo por
nacer", reconociendo así los derechos del concebido. Según el Fiscal, la
ley no debería excluir del subsidio a un hijo que no nazca vivo, pues el
concepto de "nacimiento" en la presunción de paternidad no debe
limitar la consideración de la muerte de un hijo concebido.
Sin embargo, el Juez Mixto Titular de
San Marcos desestimó la demanda, considerando que, para acceder al subsidio y
gastos de sepelio, se debe acreditar un vínculo familiar directo con la persona
fallecida, ya sea a través de un Acta de Nacimiento o de Defunción. Aunque José
de la Cruz presentó un Certificado de Defunción Fetal, este documento no era
suficiente para probar la existencia legal de su hija como "hija" y,
por lo tanto, no fue considerado válido para otorgar los beneficios
solicitados.
El artículo 2 del Código Civil establece
que la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o
parto. Sin embargo, este artículo ha sido objeto de crítica, ya que no
contempla que el marido, en casos de divorcio, separación o nulidad del
matrimonio, también debería tener derecho a solicitar el reconocimiento
judicial del embarazo o parto para efectos de filiación. Algunos especialistas
sostienen que el marido debe poder ejercer este derecho, ya que puede tener un
legítimo interés en certificar la veracidad del embarazo, especialmente en
situaciones legales complejas. De acuerdo con esta opinión, se debería modificar
el Código Civil para permitir que el marido o cualquier tercero con “legítimo
interés” pueda solicitar esta validación ante el juez. Este análisis sugiere
que, si bien el Código Civil protege la privacidad de la mujer al otorgarle el
derecho exclusivo de solicitar el reconocimiento del embarazo, también debería
considerar los derechos de otros interesados, como el marido, para garantizar
una mayor equidad en las decisiones sobre filiación.
En
la parte final explique la posición del autor respecto de ¿Cuál es la grave
omisión del artículo 2 del C.C. peruano?
La
grave omisión del artículo 2 del C.C. peruano radica en su enfoque restrictivo,
que solo otorga a la mujer el derecho exclusivo de solicitar judicialmente el
reconocimiento de su embarazo o parto, sin considerar que otras personas, como
el marido, también puedan tener un legítimo interés en certificar la veracidad
del embarazo. Esta omisión es particularmente significativa en situaciones
legales complejas, como en casos de divorcio, separación o nulidad del
matrimonio, donde el marido podría necesitar certificar la filiación para
proteger sus derechos y su relación con el niño. El autor sostiene que el
actual marco legal no otorga suficiente protección ni equidad al permitir que
solo la mujer ejerza este derecho, sin reconocer el legítimo interés de otros
individuos, especialmente el marido, para solicitar esta validación ante el
juez.
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